TRIBUTÁRIO - ICMS: A quem se destina, seus princípios e sobre o que incide

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Publicado em 11 de dezembro de 2018

ICMS é o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte (interestaduais e intermunicipais) e de comunicação.

Art. 155, CF – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD).

 

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS).

Trata-se de um tributo plurifásico (porque incide sobre o valor agregado), real (leva em conta a matéria tributável, e não as condições do contribuinte) e proporcional (alíquota única/ uniforme, enquanto a base de cálculo é variável). Tem caráter fiscal.

Sujeito passivo

Nos termos do artigo 155, § 2º, XII, a, caberá à LC definir os contribuintes relativos ao ICMS. Neste sentido, a LC 87/96 instituiu os seguintes sujeitos passivos:

Pessoas que pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias;

Importadores de bens de qualquer natureza;

Prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

Prestadores de serviços de comunicação.

O responsável tributário poderá figurar no polo passivo da relação jurídica quando for escolhido pela lei para pagar o respectivo tributo, ainda que não tenha praticado o fato gerador – artigo 121, parágrafo único, II, CTN. Exemplo: na saída de um veículo produzido em uma indústria para a concessionária, o fato gerador ocorrerá em um momento posterior, quando o veículo for vendido, mas o ICMS é recolhido antes deste fato

Fato gerador

Há 3 situações que constituem o fato gerador do qual decorre o ICMS:

a) circulação de mercadorias

b) prestação de serviço de transporte

c) prestação de serviço de comunicação

1. Circulação de mercadorias

Qualquer ato ou negócio, independentemente de sua natureza jurídica, que implique a circulação de mercadorias (implique o trajeto entre a sua produção ao consumo), constitui fato gerador do ICMS.

– Circulação: trata-se da mudança de titularidade jurídica do bem (ele sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outrem).

– Mercadoria: bem/coisa móvel que pode ser comercializada (o que caracteriza um bem móvel como mercadoria é a sua destinação, ou seja, se ele pode ser vendido e se há o intuito de obter lucro com a sua movimentação jurídica)

– Exige-se que a circulação seja uma atividade habitual, motivo pelo qual a saída eventual de bens do ativo fixo/imobilizado de uma empresa não configura circulação de mercadorias

Súmula 166, STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Situações em que não incide o ICMS

– coisas corpóreas que não sejam mercadoria (bens particulares)

– alienação de bens do ativo fixo/imobilizado da empresa (porque não é atividade habitual)

– simples deslocamento da mercadoria de um para outro estabelecimento da mesma empresa (Súmula 166, STJ)

– mudança integral do estabelecimento da empresa, caso em que seu patrimônio é deslocado para outro local

– integralização de bens pela empresa para a constituição/ampliação de uma outra empresa

– remessa de mercadoria para demonstração e/ou consignação

Serviço de transporte (interestadual e intermunicipal)

– tratam-se de prestações onerosas de serviço

– transporte de mercadoria em parcelas: o fato gerador será considerado realizado na data em que ocorrer a saída do primeiro componente/peça/parte

– local em que deve ser recolhido o ICMS: local em que se iniciou a prestação do transporte (onde começou)

Serviço de comunicação

– os serviços definidos na LC 87/96 poderão sujeitar-se à incidência do ICMS, desde que tal definição tenha sido adotada, total ou parcialmente, por lei estadual ou distrital

Base de cálculo

Pode ser:

a) o valor da operação (para circulação de mercadoria)

b) o preço do serviço de transporte ou de comunicação

c) o valor da mercadoria/do bem importado

ICMS (art. 155, II, CF; Lei complementar 87/96)

Imposto que incide sobre circulação de mercadoria de transportes interestaduais e serviços de comunicação.

1) Circular mercadoria: ICM

a) Seu aspecto material será circular mercadoria, ou seja, transferir a titularidade de bem móvel que é vendido ou revendido com o objetivo de lucro.

* Súmula 166, do STJ: não incide ICMS quando houver deslocamento de mercadoria entre dois estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ou seja, não houve a transferência da titularidade.

– Objeto: transferência de titularidade, bem móvel, objetivo de lucro, habitualidade.

– Deve além de tudo haver a habitualidade na prática de vender ou revender (ex: se A vende carro próprio para B não incide o ICMS, pois não é habitual para A).

b) seu aspecto espacial será no local onde ocorrer a circulação de mercadoria, ou se for interestadual será no estado em que sair a mercadoria.

– Vendedor (Contribuinte) → Comprador (contribuinte vendedor) → Comprador (contribuinte consumidor final).

→ Compra (consumidor final).

– Pode se dar de duas formas: operação interna (mesmo estado) ou operação interestadual (entre dois estados).

c) seu aspecto temporal será quando houver a saída do estabelecimento vendedor.

– Obs: no caso de petróleo a incidência de ICMS se dá na chegada do produto, onde o produto é entregue.

d) seu aspecto quantitativo será a base de cálculo (valor da mercadoria) e alíquota (art. 155, VIII, da CF).

– A alíquota interna não será menor do que a interestadual, salvo por deliberação unânime de todos os Estados da Federação.

– A alíquota interestadual é estabelecida mediante resolução do Senado 5/1989.

I) Regiões Sul e Sudeste, salvo Espírito Santo, comercializem com os Estados de cima será de 7%.

II) Se for os Estados de cima que vender para Sul e Sudeste, salvo Espírito Santo será de 12%.

III) Se a venda for interna entre Sul e Sudeste será de 12% e se for interna entre os Estados de cima será 7%.

e) seu aspecto pessoal será sujeito passivo – ativo – responsável– Contribuinte

– Terceiro

ICMS incide em imposto de mercadorias.

Pode ocorrer operação interestadual (quando uma mercadoria saiu da Bahia para São Paulo); pode ocorrer operação interna (operação de circulação de mercadoria no território do mesmo Estado).

Os sujeitos são: o vendedor será sempre um contribuinte; e o comprador poderá ser contribuinte ou revendedor.

Contribuinte vendendo para um contribuinte que será o consumidor final. (Ex: UTAM vendendo café para Magazine Luiza).

Contribuinte vendendo para um consumidor final não contribuinte. (Ex: Lojas Americanas vendendo chocolate para uma pessoa).

A alíquota praticada dentro do mesmo Estado não será menor que a interestadual, salvo pela deliberação unânime de todos os Estados (art. 155, VIII, da CF).

Senado que faz a fixação de alíquota interestadual.

A alíquota do nordeste pra demais áreas é de 12%. O contrário é de 7%.

Princípio da não cumulatividade é o direito que o contribuinte tem de se creditar no que incidiu na operação anterior. (Ex: Bahia vende café para um supermercado de SP no valor de 100,00 reais e com a alíquota de 12%. Então incidirá no valor de 112,00 reais e o mercado pretende vender o produto por 150,00 reais com a alíquota de 20% para um consumidor final do mesmo Estado. O mercado pagaria 180,00 reais (150 + 30), mas como há o princípio da não cumulatividade, ele irá abater no que incidiu na operação anterior (30 – 12 = 18,00 reais).

Quando ocorre operação entre o contribuinte e o contribuinte consumidor final de Estados diferentes, e a alíquota interestadual é de 12%, mas a alíquota do consumidor final é de 15%, mesmo comprando o produto de outro Estado com a alíquota menor, ele terá que pagar os 15%, pois se isso não acontecesse o consumidor iria comprar somente daquele Estado, deixando de comprar do seu Estado e não equilibrando.

Quando ocorre uma operação interestadual entre contribuinte e consumidor final não contribuinte, o contribuinte terá que recolher a diferença. Ou seja, o contribuinte deverá recolher a interestadual e a diferença de alíquota. Ex: Netshoes da Bahia vende um tênis para uma pessoa em São Paulo. A alíquota interestadual é de 12%, tendo que pagar. E alíquota dentro de SP é 18%, tendo o consumidor final pagar essa porcentagem devido ao exemplo acima e a netshoes terá que pagar a diferença de alíquota também (+ 6).

Princípio da Não cumulatividade e essencialidade

Princípio da essencialidade: é que quando mais essencial for o produto, menor será a sua alíquota. E quando menos essencial for o produto, maior será a sua alíquota. O STF está em vias de analisar a essencialidade na energia elétrica.

Princípio da não cumulatividade: É o direito que o contribuinte tem de se creditar, de subtrair, de se utilizar do imposto que incidiu na operação anterior.

Restrições Constitucionais: Isenção e não incidência anulam o direito de crédito, salvo se a legislação do Estado permitir. A isenção pode ser pessoal ou geral. O pessoal atinge a figura da pessoa e o geral atinge o produto.

ICMS- Importação

O contribuinte será o importador (o consumidor)

EC 33/01 (art 155, IX, a, CF)– até 2001 não havia incidência de ICMS na importação para aquele que não era contribuinte do ICMS.

O ICMS incide no Estado de destino do bem. Ex: João mora em MG, importar um produto que será desembaraçado em SP, o ICMS deverá ser pago para MG.

EC 33/01: a CF autoriza a cobrança de ICMS na importação para qualquer que importar, contribuinte ou não, pessoa física ou jurídica.

Art. 155, XI, CF: exige LC para regulamentar a obrigação do ICMS.

Lei Complementar nº 114/02: regulamenta o ICMS na importação em 12/2002.

Lei estadual nº 6.374/1989 em 21/12/2001 (ICMS importação – SP). SP não esperou a LC e criou uma Lei Estadual, os contribuintes paulistas começaram a discutir – STF declarou a cobrança de SP inconstitucional, teria que “esperar” a LC em nível nacional para poder cobrar o imposto. Portanto, o estado de SP não tem legislação que atenda aos requisitos para a cobrança do ICMS. Se editar nova lei poderá cobrar, a lei já existente não está amparada

A mesma CF exige Lei Complementar para regulamentar o ICMS em nível federal. O estado de SP editou a sua lei, criando o ICMS importação, sem esperar a LC que regulamentou esse tributo em nível nacional (LC 114/02). Logo, embora a CF tenha alargado a hipótese de incidência do ICMS importação não tem legitimidade para cobrar, porque não esperou a LC para editar sua lei e cobrar.

ICMS- Petróleo

Não incide ICMS na saída de petróleo no estado produtor (hipótese de imunidade). Só haverá incidência do imposto quando o petróleo ou seu derivado forem destinados ao consumo e no estado destino. Para consumo no mesmo estado não há incidência.

Quando o petróleo for destinado a comercialização ou industrialização não há incidência de ICMS. Ex: operação de consumo – transportadora de MG compra petróleo no RJ para abastecer sua frota – incidência de ICMS, o contribuinte será quem comprou, o pagamento será para MG.

ICMS – Sobre serviços de comunicação e transporte (interestaduais e intermunicipais)

Comunicação: só haverá incidência tributária na comunicação se houver onerosidade no meio de comunicação.

Comunicação: processo que envolve emissor, mensagem, receptor e canal de comunicação. Para que incida o ICMS o canal de comunicação deverá ser oneroso, não precisa haver interação.

– conversar pessoalmente: canal é o ar, portanto é grátis;

– conversar por telefone: canal – companhia telefônica = onerosidade; assistir TV – canal = TV = onerosidade;

Netflix: não faz a comunicação, quem faz a comunicação é a internet, o netflix apenas armazena dados.

Imunidade: artigo 155, X, d, CF: serviços gratuito e livres: de radio fusão ou transmissão (comunicação de TV) estão imunes ao pagamento de ICMS. Ex: Globo

Serviço de comunicação tem o direito de se creditar o pagamento anterior. Ex: CPFL energia R$ 70,00 + ICMS R$ 7,00 = R$ 77,00 à sport tv custo R$ 100,00, ICMS 25%, portanto, R$ 25,00 menos R$ 7,00 deverá pagar um ICMS de R$ 18,00.

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